En este tema de las libertades condicionales a militares condenados por crímenes de derechos humanos debemos referirnos, en primer lugar, a una idea o concepto equivocado que por repetido ha pasado a convertirse en verdadero y que está en el trasfondo de este debate. Me refiero a los “delitos de lesa humanidad”.

En virtud del sagrado principio de legalidad, que según el derecho internacional de los derechos humanos no puede ser pasado a llevar bajo ninguna circunstancia —artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, nadie puede ser condenado por un delito que no estaba tipificado al momento de la ocurrencia de los hechos.

La calificación de “delito de lesa humanidad” solo puede ser aplicada a hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de la legislación interna que tipifica tales delitos, como lo han señalado diversas resoluciones judiciales de países extranjeros. La ley 20.357 que tipificó en Chile tal categoría de delitos entró en vigencia el 18 de julio de 2009 y no puede ser aplicada retroactivamente. Los hechos delictivos imputados a los militares —ocurridos mucho tiempo antes que la referida ley— son “delitos políticos”, puesto que fueron actos reprochables cometidos por

causas o motivos políticos durante un estado de excepción constitucional, en una época de enorme convulsión social.

En segundo lugar, es preciso considerar que los militares fueron condenados mediante la aplicación del antiguo sistema de procedimiento penal inquisitivo, un sistema que no respeta el derecho humano a un debido proceso y que a partir de la entrada en vigor de las instituciones de la reforma procesal penal en todo el territorio nacional, el 16 de junio de 2005, devino en una absoluta inconstitucionalidad. Por consiguiente, todos los juicios sustanciados con el antiguo sistema procesal a partir de dicha fecha adolecen de un vicio de nulidad de derecho público ab initio e ipso jure. En una nación seria y civilizada bastaría acreditar que una persona fue condenada sin respetar las normas del debido proceso, para que el juicio sea declarado nulo.

Los militares que están siendo condenados a severas penas de presidio eran, en la época en que ocurrieron los supuestos hechos delictivos, personas muy jóvenes —oficiales subalternos e, incluso, soldados conscriptos— que cumplían órdenes, las que de acuerdo con el Código de Justicia Militar no podían desobedecer. La mayoría de los militares privados de libertad son inocentes de los delitos que les fueron imputados, están libres de culpa o exentos de responsabilidad criminal y han sido condenados mediante sentencias dictadas contra leyes expresas y vigentes.
No existen fundamentos jurídicos para acusar constitucionalmente a los ministros que recientemente otorgaron libertades condicionales a militares condenados por casos de derechos humanos, pues no incurrieron en abandono de sus deberes —menos aun en el grado de “notable”— ya que sus resoluciones se ajustaron a lo establecido en nuestra legislación interna y no vulneraron disposición de tratado internacional alguno. 
Quienes apoyan una acusación constitucional argumentan que los beneficiados no han mostrado arrepentimiento por los hechos cometidos y que Estatuto de Roma permite beneficios solo cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena.
Sobre el arrepentimiento, cabría comentar que ningún tratado internacional lo exige para otorgar beneficios penitenciarios, ni siquiera aquellos que se refieren específicamente a los delitos de lesa humanidad. Por lo demás, ¿de qué podrían arrepentirse quienes están libres de culpa o son inocentes de los crímenes por los cuales fueron condenados?
En cuanto a los beneficios, diremos que la libertad condicional es un derecho reconocido por la ley a las personas condenadas, sin distinción, y no un mero beneficio. El Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que la regla de las dos terceras partes es solo aplicable a las personas que cumplen condenas impuestas que esa Corte y que es a ella a quien le corresponde aplicar el beneficio. Por otra parte, la norma del artículo 110 del Estatuto se refiere a la reducción de la pena, situación totalmente ajena a la libertad condicional.

Es inhumano y no cumple con los fines de la pena el mantener en prisión a personas de edad muy avanzada o aquejadas por enfermedades graves, terminales o invalidantes y que durante más de cuarenta años han mantenido una conducta intachable. Por esta razón el Gobierno está preparando un proyecto de ley que permitiría conmutarles la pena de cárcel por la de arresto domiciliario absoluto; procedimiento que estaría sujeto a control judicial. Al respecto, no aprecio motivos de política criminal que exijan que tales personas deban terminar de cumplir sus condenas bajo un régimen de encierro. Lo razonable sería que les fuese concedida la libertad condicional.
En relación con este tema, estoy en desacuerdo con la idea de suprimir la facultad que tradicionalmente ha tenido el Presidente de la República —amplia y discrecional— para otorgar indultos particulares; facultad que apunta a abrir espacio a la clemencia y a la misericordia por razones humanitarias y también para corregir el error judicial y para rectificar sentencias condenatorias injustas o dictadas contra leyes expresas y vigentes, lo que muy difícilmente ocurriría si esta facultad fuera entregada a los tribunales o a otro órgano dependiente del Poder Judicial.
Finalmente, debemos preguntarnos si la justicia se identifica con castigo y si ese castigo ha de ser el encierro o un dolor equivalente al padecido por la víctima; lo que es más parecido a venganza que a justicia.

/Por Adolfo Paúl Latorre, Abogad0 para Chile Merece